| 探视权问题的探究 |
| 09/23 |
| 论文提要： 我国婚姻法虽然增补了“探视权”的规定，但其中的规定过于笼统，对探视的方式、当事人应当履行的法律义务及不履行应承担的法律后果均未作详尽的规定。随着我国离婚人数的逐年增加，探视权问题越加突出。如果解决不好，不与子女子共同生活一方的权利甚至子女的权利会受得伤害，本文拟对存在问题及解决问题的方式进行探析，以期望建立一个良好的社会秩序，维持社会的稳定。全文共7814字。 “探视权”是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的一方有看望、接待未与自己共同生活的未成年子女并与之保持直接联系的权利。这是一项兼顾离婚父母和未成年子女双方利益的重要权利。 目前，从世界多数国家的立法来看，其现行法律中对探视权的内容，一般都有较为明确的规定。例如 :《法国民法典》第288条规定，不照管子女的夫妻一方保留有监督子女的抚养及教育的权利……，非有重大的原因，不得拒绝该方探望及接待子女的权利。《德国民法典》第1634、1671条规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况 (以符合子女的利益为限 )，以及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部成一部。《美国统一结婚离婚法》第 407条规定，如法庭在审理后认为进行探望不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，可授与无子女监护权的父母一方合理的探视权 (即行使探视权的程度和方式的安排应符合子女的利益，而不仅仅是符合有监护权或无监护权的父母一方的利益 )。1968年《苏俄婚姻和家庭法典》第 56条规定，与子女分居的父母一方，享有与子女交往权，并有参与子女教育的义务。同子女分居的父母一方，无权阻挠另一方与子女的来往和参与对子女教育。该法还规定，监护和保护机关，可以在一定时期内剥夺与子女分居的父母一方来往的权利，如果他 (她)同子女的来往妨碍对子女的正常教育和对子女产生不良的影响。我国香港特别行政区《未成年人监护条例》明文规定，父母离婚，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护不影响另一方履行扶养义务和享有探望的权利。我国台湾地区1996年9月25日修正的“民法亲属篇”中规定，法院得依请求或依职权，为未行使或负担 (未成年子女监护 )权利义务之一方酌定其与未成年子女会面交往之方式及期间，但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。我国修改后的《婚姻法》第三十八条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探视权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。《婚姻法》增补“探视权”的规定，与世界多数国家和港台地区立法的基本精神相吻合。 （一）、探视权及探视权的行使方式 我国《婚姻法》对探视权的行使方式作了概括性的规定，即由当事人协议，协议不成，由法院判决，法律不对探视权的方式进行限制。法律给予当事人在探视权上充分的自治权，也赋予了法官高度的自由裁量权。但从实际效果来看，法律上仅笼统规定与子女的离婚父母一方对子女有探视权是远远不够够的。为了进一步规范探视权案件的审理，保证不与被探望人共同生活的当事人的享有充分的探视权，有必要对探视权及其相关问题等作进一步的研究。 研究探视权，首先要涉及的就是探望方式。所谓探望方式，即探视权的行使方式，是探视权重要的组成内容，它能够影响探视权实现的质量和效果。规范合理、全面的探望方式，发挥探望的最好的作用，是探视权立法必须解决的一个问题。确立探望的方式的原则，一是方便探望人和子女双方，二是有利于探望双方感情交流，三是有利于子女成长。探望方式有以下几种： 以探视地点为标准，探视方式划分为趋向探视、反向探视、外向探视、自由探视四种。 趋向探视，就是探视人前往子女的居所，与子女在监护人家中进行感情交流。其特点是简便易行，受外界条件影响小，适用范围广泛。但是，由于探视权人与监护人离异、分居，本来就存在心理矛盾，因而趋向探视会不同程度地影响探视效果，不利于探视双方充分交流感情，因而在人群文化程度较高城市和地区中，这种方式的适用会受到一定限制。 反向探视，就是指探视人将子女接回自己家中，或监护人将子女送到探视人家中，或子女自行来到探视人家中，进行探视的方式。反向探视由于子女暂时脱离监护人的监护视线，且在探视人家中，因而感情交流更容易摆脱拘束，充分发挥探视效果，普遍受到探视双方的欢迎，城乡均为适宜。在探视人与子女居所相隔较远时，更加需要反向探视的适用。反向探视特点是最有利于探视双方感情交流，在探视过程中，子女监护义务也临时相应地转移到探视人身上。 外向探视是指不在子女居所，也不在探视人家中，而是探视人、监护人以及有相当表达能力的子女，约定一个合适的场所或旅行范围，以此由探视人对子女行使探视权。外向探视时，可约定监护人是否在场。外向探视主要适用范围，一是探视人居所不利于反向探视，如夫妻离异心理矛盾激烈不愿见面，监护人再婚配偶的反对等，三是探视人与监护人相距遥远，选择中间区域来外向探视，有利于节省时间、精力，四是为了便于子女增长阅历，放松心情，而由探视人携带子女外出旅游、参观、演出，或到子女学习院校去探视等。外向探视，有利于解决趋向探视、反向探视中存在的问题和矛盾。 自由探视就是对探视地点不加固定化，由探视人自由选择地点，机动适宜地探视子女。自由探视主要适用于探视人与子女、监护人间心理矛盾较小，并且他人又不影响探视行为的情形，因为这种方式摒弃了其他探视方式的地点范围受到限制的缺点，广采其他探视方式的优点，因而有很强的适用性。自由探视又可以根据子女需要，选择和变化探视地点和范围，因而最有利于满足子女的感情要求，最有利于子女健康成长。 以探视时限为标准，探视方式分短期探视、长期探视和不定期探视。短期探视是指规定了较短的探视时限，定期对子女探视的方式。比如探视时限为一个白天，晚上将子女送回监护人居所。短期探视适宜于探视人与子女居所或学习场所较近，交通较为便利的情形，且监护人便于接受，在司法实践中适于广泛采用，也便于司法裁判的执行。 长期探视是指探视人携带子女在较长一段时限内，脱离监护人的监护，在一起共同生活、游览、学习、演出，是一种能够充分交流思想感情的方式。在夫妻离异、分居后，长期探视能够使子女充分地享受到残缺父母的爱，对子女健康成长作用较大，对探视权人也能充分实现探视权内容。实践中，长期探视适用还相对较少，有待深入探讨和推广。长期探视缺点是监护人主观接受性小，有的坚决拒绝。随着探视权立法的不断完善和司法上逐渐普及，必将起到不可替代的作用。 不定期探视是指探视人和子女双方对探视时机和探视时限，均有自由选择权，根据具体情况灵活掌握探视时限的探视方式。由于不定期探视的时限没有硬性规定，所以对探视人和子女都有了探视机动性，更好发挥了探视作用。在情况允许下，我国立法及司法应当注重不定期探视的适用，发挥探视作用，使父母的亲情权权得到有效保护，并弥补子女父爱、母爱的残缺。不定期探视具有另一个优势，就是在子女遇到特殊事件后，探视人能够及时赶到，参加处理过程，如子女就学、医疗、比赛等，发挥父母应有的抚育作用。 以探视行为内容为标准，探视方式分为抚育探视、情感探视。其中，抚育探视是一种行为内容特殊的探视，而情感探视是一种行为内容特殊的探视，而情感探视则是纯属满足情感交流的普遍探视。 抚育探视是指探视人以履行抚育子女义务作为行为媒介，同时达到探视目的的探视方式。由于抚育探视达到对子女的抚育、探视的双重目的，因而应当大力提倡。抚育探视一般适用子女年龄幼小、探视时限间隔较长、子女处于伤病治疗状态、子女学习一定技艺等特殊情形，并需要探视人贴身照料。如果探视人亲自教授子女技艺，则更需要抚育探视，即需要子女与探视人的临时共同生活。 情感探视指纯粹为了交流感情，促进心理健康的探视方式。在探视子女实践中，情感探视占较大多数，且没有其他双重目的。情感交流由于行为内容专一，能够满足探视人的心理渴望，充分抚慰探视人和子女的心理，实际代表着探视权的实质目的，是基于情感探视的要求，因而立法上对情感探视应当侧重加以研讨和规范。 （二）、我国探视权制度存在的问题 我国婚姻法虽增补了“探视权”的规定，但其中尚有不够明确应予完善的问题存在。 首先，对那些无视法院判决，无故拒绝一方探望子女的当事人，是否可按妨害民事讼诉处理没有作出明确规定。从新《婚姻法》第 3 8条第 1、2款的规定可知，在探视权的行使过程中最为关键的因素是享有监护权的一方是否给予协助和配合的问题，这也是避免或减少探视权纠纷发生的根本症结所在。司法实践中，在发生关于探视权利的纠纷时，主要的解决方式是当事人之间的协商调解。因此，父母双方应当本着从有利于子女身心健康的角度出发，不应在个人的感情恩怨上绕圈子。双方应对探望的时间、方式和探望期间对子女的安排等做出妥善商议，当双方无法就以上事宜达成一致时，尤其在享有监护权的一方无故拒绝、阻挠不直接抚养子女的一方探望子女时，享有探视权的一方可以依照民事诉讼程序提起诉讼，请求人民法院依法作出探视权的判决。新《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”但是怎样才能保证探视权判决的顺利执行呢？根据我国《民事诉讼法》第 1 0 2条的规定：诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该法第 1 0 3条也规定， 有义务协助调查、执行的单位拒绝协助执行的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可予以罚款。对其主要负责人或者直接责任人员除可予以罚款外，还可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。因此，对无故拒绝一方探望子女的当事人，以及拒不协助法院执行探望子女判决或者裁定的有关个人或单位，是否可按妨害民事诉讼处理，还有待司法解释予以进一步明确。 其次，就目前来看，无论是现行的法律、法规及法学理论，还是具体的审判实践，对法院的执行活动能否使申请执行人达到目的都无法作出肯定的回答。因为法院的执行活动，无法保证申请执行人即权利人，在向法院申请强制执行后，就可按照法律文书中所确定的内容行使其探视子女的权利。 虽然我国《民事诉讼法》规定，人民法院依法制作并送达的法律文书，对当事人有约束力，如当事人不按照法律文书中所确定的内容履行其应尽的义务时，人民法院可以法律规定依法采取强制执行措施。探视权案件中，如当事人不按照法律文书中所确定的内容履行其应尽的义务，或无故阻挠、刁难、拒绝对方当事人按照法律文书所确定的时间和方式行使探视子女权利，人民法院对上述不按照法律文书中确定的内容履行义务的当事人，也可以采取强制措施。但这种强制执行只能严格依照民事诉讼法中规定的程序执行。法院受理后必须向对方当事人发出执行通知，而只有在执行通知规定的期限内, 义务人仍未履行法律文书中所确定的义务时，法院才能采取相应的强制措施。而法院所制作的涉探视权内容的法律文书中，权利人行使其探视权利有特定的时间性，权利人行使其探视权利的时间是不可逆转，很难予以弥补，一旦失去，给权利人所造成的感情损失和精神痛苦是无形的，又是无法用具体的数字来统计的。这样的话，人们就会产生以下的想法，即有关涉探视权内容的法律文书中确定的权利人在特定的时间行使其探视未成年子女的权利，有时仅仅是停留在法院所制作的法律文书中而已。因为如没有对方当事人的积极配合，即使法院强制执行了，也是无济于事的。 再者，在探视权人的范围和探视权的内容方面，是否应做出更加具体的规定。目前，我国对探视权虽已有法可依，但笔者认为，新《婚姻法》第 3 8条的规定仍较笼统，在实际执行过程中仍有一定的难度。如：在探视权人的范围上，该规定只明确为离婚后的父或母一方，对于双方虽未离婚但因感情不和而事实上已分居的夫妻是否适用，对于未成年子女的父母一方死亡后，其近亲属如祖父母、外祖父母等是否可享受此权利并未明确。在探视权的内容方面，享受探视权的当事人是否有参与子女教育的权利，是否有监督子女抚养的权利，是否有为子女的利益必要时管理子女财产全部或一部的权利等，该条款也未明确。 (三)探视权制度的完善 首先，立法机关应对现在探视权执行上存在的问题予以高度重视，尽快在立法中对探视权的相关的事宜作出具体、明确的规定。 建议我国对关于子女的探视权等问题的立法作如下规定： 1、离婚后未行使亲权的父母一方，或夫妻协议分居而未与子女共同生活停止行使亲权的父母一方，有与子女交往的权利 (子女交往权的内容包括探视子女 )、有参与子女教育的权利、有监督子女抚养的权利、有为子女的利益必要时管理子女财产 (全部或一部 )的权利。该方应与对方达成书面协议，在符合未成年子女利益的原则下，以何种方式适当履行对子女的上述权利。协议不成时，由人民法院根据子女的利益判决。 2、与子女同居的父母一方无权阻挠另一方与子女交往和参与对子女的教育。如果离婚后未行使亲权的父母一方或夫妻协议分居而未与子女共同生活停止行使亲权的父母一方同子女的交往，妨碍对子女的正常教育和对子女产生不良影响，人民法院可在一定时期内剥夺该方与子女交往的权利。 3、根据法院判决取得生活费和抚养费的监护父母一方，不正当地干涉或拒绝判决规定的探视权时，法院可以酌情决定中止支付或取消探视权被干涉或拒绝期间增加的欠款。同时，对屡次阻挠，故意刁难，拒绝对方当事人正常行使其探视权利的当事人，法院应依法采取拘留、罚款等强制措施。对无悔改表现，一意孤行，拒不按照法律文书中确定的内容履行义务或连续无故阻挠、刁难、拒绝对方当事人依法行使其探视权利的，在对方当事人要求或同意的情况下，人民法院可依法变更抚育关系，以切实维护当事人和未成年人的合法权益。 4、如果探视对子女不利或者明显违背子女意愿的，子女有权向法院申请中止父或母之探视权。 5、十周岁以上的，探视权的方式及探视权行使过程中遇到的问题也应充分征求孩子的意见。 在立法上对探视权作出新的规定之前，可由最高人民法院对有关探视权及其相关的事宜作出司法解释，以解决目前司法实践中出现的新情况，新问题。此外，在有条件的地方，可有针对性地制定地方性法规，既可完善社会主义的法制体系，使人民法院有法可依，又能巩固和维护社会和家庭生活的稳定。 其次，在司法实践中，法院在审理探视权的案件时，应当注意做好各方面的工作，避免判决流于形式。 1、在审理案件的过程中，应当组织当事人进行协商，尽可能地用调解的方式，使当事人双方在如何探视其子女的问题上自愿达成协议。这样就能够使双方当事人在以后执行有关探视子女的协议内容时，不再为此产生新的矛盾和纠纷。 在探望时间上，针对不同的对象采取不同的方式。目前我国中小学、大部分幼儿园（全托的除外）都实行双休日，每月至少有八天假日。这样探视的时间可适当延长，探视的时间应以每月 2～ 4天 (48～ 96小时 )为宜，可以每月一次行使，也可以分两次行使，当然人民法院可以针对个案的实际情况具体确定。并且如果行使探视权的一方由于正当理由耽搁而不能在规定的时间内去探视的话，法院判决时应允许其累计时间行使探视权或在寒暑假内另定时间来弥补。对于尚未上学或上托儿所的子女，探望时间可适当延长。 在探望方式上，也应区分不同年龄段的子女的情况及各个家庭的不同情况进行综合确定。对于年龄较幼小的子女，有条件的情况下，应当尽可能采取趋向式的探望。 2、对经调解无效的，审判人员在作出判决的时候，法律文书应当尽可能的表述准确、保证判决的合理性及可操作性，避免判决流于形式。不但要明确没有与其未成年子女共同生活的父或母一方当事人行使其权利的具体时间和方式，还要明确与子女共同生活的父或母一方当事人在对方当事人依法行使其探视子女的权利时所应尽的义务。如此双方当事人在今后如再为一方行使其探视子女权利产生了矛盾或纠纷，就较易分清是哪方当事人的责任，并且人民法院在执行此类案件的时候，也就有了一定的依据。如双方当事人在离婚诉讼中，就离婚后一方当事人如何探视其未成年子女之事无法达成协议，或双方在具体的时间、地点、方式及次数上无法达成一致协议的，人民法院在判决书中，必须就上述有关事宜作出具体的规定，明确双方当事人的权利和义务。 3、由于每一件离婚案件都有可能涉及探视权问题，并且现在离婚案件逐年上升，法院的工作量会与日俱增。因此人民法院应当加强此方面的机构管理和人员培训。 4、由于探视的时间多是节假日，因此人民法院应选择一些有耐心和责任心，具有良好敬业爱岗的工作人员去从事这方面的执行工作。 5、在强制执行的探视权诉讼案件中，人民法院应当派员定期对被探视的子女进行事后跟踪调查，以发现被探视的子女有无被打骂、虐待等情况发生。如果有应区别不同情况，依法追究有关人员的法律责任。否则探视权的规定可能仅为“纸上的法”而无实际价值。 6、鉴于现代信息的高度发达，也可以建议当事人在一些非探望时间通过信件、电话，有条件的，还可以通过email等方式与被探望人联络、沟通感情，为今后探视权的顺利实现打下良好基础。即使因其他原因未能履行探视权，也不会因此造成与被探望人的感情淡漠。 7、如父或母频繁探视子女，违反探视的规定会见子女，甚至干扰子女的正常生活，以及父或母有酗酒、吸毒行为，或其他不利于子女身心健康情况的，应当暂时中止其探视权。待中止事由消失后，再让其行使探视权。 最后，在我国各大、中城市的区或街道办事处中，以及农村的乡、镇人民政府或其他条件较好的地区，设立专门机构或相应的机构，如青少年活动中心、未成年保护中心、法律援助中心等，配合人民法院做好此项工作。如离婚后的男女双方都不愿在对方的住所地或双方都没有合适的地方供对方探视未成年子女的，人民法院即可在法律文书中明确规定，没有与其子女共同生活的父或母一方当事人，可以在法律文书中确定的时间，到其子女生活所在地的有关机构探视子女。如法律文书中明确没有与子女共同生活的父或母可在特定的时间与子女短时期共同生活的，那双方当事人即可在该机构接送其子女。如能这样，定能减少许多矛盾纠纷，使双方当事人都满意。 综上所述，如何使离婚后没有与未成年子女共同生活的父或母一方当事人，能按照法律文书中所确定的内容，正常行使其探视子女的权利，以及如何保证人民法院制作并依法送达的法律文书的严肃性、权威性，应该引起社会各有关方面的高度重视，并尽快制定相应的措施，以维护人民法院的形象，切实保护当事人特别是未成年人的合法权益。避免该部分未成年人因家庭的原因受到更深的伤害，尽可能保证其健康快乐的成长。 |
